在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）与专利技术方案等同的情况下，被控侵权行为人往往以自己实施的是已有技术或者原告申请并获得的专利是已有技术，进行不侵权抗辩。作为法院有必要在作出专利等同侵权结论之前，将被控侵权物与已有技术进行比较分析，如果被控侵权行为人答辩并提供相应证据证明被控侵权物落入了已有技术的范畴，法院就应判决被控侵权行为人不构成专利侵权。
这些在专利申请日或优先权日前的已有技术属于社会公共财富，任何人都可以自由地、不受约束的加以使用，不得被任何人占为己有或垄断。无论一项专利的权利要求书是如何描述的，其保护范围不得将申请日前的已有技术纳入其中。无疑，已有技术抗辩原则的适用，有力地限制了等同原则的延伸范围，起到了很好的制衡作用。从而，在保护专利权人的权利同时，兼顾了社会公众的利益。这是符合法所应具有的“平、正、直”的价值趋向，也是真正符合我国专利法的立法目的。
   下面，以笔者曾代理的一起“井口封口装置”专利侵权案，来评析已有技术抗辩原则在个案中的适用与判定。
[案情介绍]
    王某于1997年8月1日向国家知识产权局递交了“井口封口装置”的发明专利申请，2001年6月30日被授予发明专利证书，专利号为ZL 97 1 15072.9。2002年1月，王某在济南市一路段发现有未经许可擅自制造并使用的井盖。于是，王某将井盖的制造单位A公司和使用单位B公司，起诉至济南市中级人民法院，请求法院：1、判令被告立即停止侵权，拆除并销毁821套侵权产品；2、消除影响，公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失30万元。原告向法院提供了“井口封口装置”专利证书、权利要求书、说明书及附图；专利年费缴纳凭证；被控侵权产品照片等证据。该案备受媒体关注，齐鲁电台、《生活日报》、《齐鲁晚报》等媒体对此案进行了多次报道。法院对该案进行了多次开庭审理，并组织当事人到现场进行勘察。但由于被告主要使用了原告另一“防盗井盖”实用新型专利技术，而该专利由于原告未按时缴纳2001年年费而进入公知公用领域，因此，原告最终以撤诉结案。笔者认为，该案是一起很典型的已有技术抗辩案例，具有一定的探讨价值。
[相关资料]
    资料一、“井口封口装置”专利权利要求书1
   “井口封口装置”专利权利要求书所载明的独立权利要求为：“1.一种井口封口装置，包括底座、上盖、置于上盖台阶孔内的紧固螺栓和压盖，其特征在于所述底座在其离开中心部位设置有至少三个与中心对称分布的盲孔，其底部中央有一盲螺孔，在所述盲孔内盛有油液；所述上盖的台阶孔，其位置和数量与所述底座上的盲孔位置相对应且数量相等；所述压盖中央具有沉头孔；所述紧固螺栓的数量与所述盲孔的数量相等，且其头部中央具有螺孔，所述上盖置于所述底座上，在其间设有密封圈，并通过所述紧固螺栓与所述盲孔底部中央的盲螺孔的连接，使所述上盖与所述底座连接成一整体，并密封所述底座上的盲孔；所述压盖置于所述上盖的台阶孔内，并在二者之间设有密封圈，通过放入该压盖沉头孔内的沉头螺钉与所述紧固螺栓头部螺孔的连接，使该压盖与所述上盖连接在一起，并密封该上盖的台阶孔。”
    资料二、“防盗井盖”实用新型专利权利要求书
    原告王某于1994年11月14日向国家专利局申请了一项“防盗井盖”的实用新型专利，1995年11月12日被授予实用新型专利证书，专利号为ZL 94235734.5。该专利的权利要求书为：“1、一种防盗井盖，它有带有耳板的底板和上盖，其特征是：上盖用2—4个非标准异形头螺栓紧固在用钢筋混凝土或铁制成的底板的内台阶面上。2、根据权利要求书1所述的防盗井盖，其特征是：上盖上有沉头坑，非标准异形头螺栓的头部位于上盖的沉头坑内，沉头坑的上面装有压盖。3、根据权利要求书1或2所述的防盗井盖，其特征是：在上盖的上表面中部有一条沟槽，沟槽两头的孔内装有可以拉起和沉下的提手。”（注：该专利因2001年未缴年费而丧失）
[诉辩主张]
    原告王某诉称：1、原告依法享有“井口封口装置”的发明专利权；2、被告未经原告授权许可，擅自制造并使用侵权产品；3、侵权产品的技术特征落入了原告专利的权利保护范围，构成了等同侵权；4、两被告应连带赔偿因侵权给原告造成损失。
    被告A公司辩称：1、我公司制造的井盖系独立研究开发的；2、我公司从不知悉被告的专利技术；3、我公司使用的是进入公用领域的“防盗井盖”专利技术。
   被告B公司辩称：1、我公司不知道使用的井盖为侵权产品，主观上无过错；2、我公司使用的井盖系用于公益事业，非以营利为目的；3、我公司是从A公司购买，能证明产品的合法来源。因此，我公司的行为属于专利法第六十三条的法定免责情形，不视为侵权。
[案例评析]
    其实，上述个案的争论焦点是被控侵权物是否构成了专利侵权。对此，原告运用了等同原则，被告运用了专利法第六十三条免责条款和已有技术抗辩原则。
1、关于专利法第六十三条免责条款
    被告A公司运用了专利法第六十三条第一款第（二）项的免责事由：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。被告B公司运用了专利法第六十三条第二款的免责事由：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
    对A公司与B公司法定免责事由的抗辩比较容易判定。（1）由于专利具有公示性，被告A公司作为该领域的生产厂家，理应了解该领域的技术信息，自原告专利被授予后，即使其确实不知悉该专利技术并独立研究开发，其制造和销售被控侵权产品的行为仍构成专利侵权。除非A公司能举证证明在专利申请日前，即在1997年8月1日前已经制造相同产品或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。（2）由于原告王某发现被告B公司使用被控侵权产品后，曾多次要求被告停止侵权行为，B公司很难说主观上没有过错。况且，B公司只能证明从A公司购买了151套产品，并不能证明剩余670套产品的合法来源，仍要对剩余670套侵权产品承担侵权责任。
2、关于被告A公司提出的已有技术抗辩
    经过多次法庭调查及现场勘察，并结合说明书和附图，查明“井口封口装置”发明专利（ZL 97 1 15072.9）是对“防盗井盖”实用新型专利（ZL 94235734.5）部分技术的改进。如在底座的盲孔内盛有防锈蚀的油液或油脂（见特征1），能长期有效防止异形头紧固螺栓的锈蚀，给维修工作带来极大的方便。加之，井口封口装置至少一个沉头螺钉是异形头的，故能进一步防止上盖被盗现象（见特征3）。经过对比被控侵权物与“防盗井盖”实用新型专利3个技术特征，以及与“井口封口装置”的5个必要技术特征的比较，被控侵权物的技术特征更加接近于“防盗井盖”实用新型专利技术。被告A公司主张其使用的是进入公用领域的“防盗井盖”专利技术，即原告王某于1994年11月14日向国家专利局申请的“防盗井盖”的实用新型专利，由于该专利因2001年未缴纳年费而丧失专有性，已进入公知公用领域。因此，作为被告当然可以自由使用“防盗井盖”技术，并进行已有技术抗辩。
    此外，笔者还认为，即使该“防盗井盖”实用新型专利仍有效，由于该专利早于“井口封口装置”的申请日1997年8月1日，虽然该实用新型专利不属于自由公用技术，但属于已有公知技术，仍不影响被告以已有技术进行抗辩。如原告王某认为被告侵犯了其享有的“防盗井盖”实用新型专利，他完全可以以被告侵犯“防盗井盖”实用新型专利另行提起诉讼，并将最终获得胜诉。如该“防盗井盖”实用新型专利现仍为第三人所合法持有，那么，也应该由第三人以被告侵权为由提起起诉，但这并不影响被告在本案中利用已有技术进行抗辩。因此，在“井口封口装置”专利侵权案中，被告A公司的已有技术抗辩成立，不构成对原告“井口封口装置”的等同侵权。
（作者：齐鲁律师事务所专职律师）

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