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由于我国专利法实施时间较短,一些企业或单位对专利法以及专利制度的认识比较淡薄,有意或无意对某个或某些专利构成侵权,专利侵权纠纷日益增多,在这种情况下,被控侵权方应冷静分析,根据客观情况的不同,依据法律提出不同的抗辩理由。
专利侵权的构成条件
专利法第十一条第一款规定:发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
1.实施的专利必须是已经被国家知识产权局获得批准的,并且在有效期限内的专利,而不是正在申请中的、或被撤销的、或被专利复审委员会作出无效宣告的、或被人民法院作出无效判决的专利。
2.实施专利的行为是未经专利权人许可的。只有未经专利权人许可,实施了专利的行为才构成侵权。有些实施专利的行为虽然未经专利权人的许可,但不一定是侵权行为。专利法第四十九条规定:在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。在这种情况下,虽然未经专利权人的许可,但不构成侵权行为。
3.实施专利的行为必须是以营利为目的,并给专利权人造成损失。如果不具有“为生产经营目的”而实施专利的行为,则不构成侵权。专利法第六十三条第一款第(四)项规定:专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵犯专利权。所说的科学研究或实验通常指针对专利技术本身进行科学研究和实验,而不是指利用专利技术作为手段,在另外的项目中进行科学研究和实验。同时在专利法第六十三条第一款第(二)项中规定:在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,仍不视为侵犯专利权。
4.侵害行为的客观存在。侵权人实施了侵害他人专利的行为包括,未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
5.行为人必须有过错。实施专利行为的侵害人在主观上必须有过错,包括故意和过失,侵害人才能依法承担法律责任。
应对专利侵权的策略
1.不侵权和不视为侵权抗辩。当被控侵犯有效的发明或者实用新型专利权时,被控侵权方首先判断是否符合上述构成侵权条件,如果符合,再根据上述专利侵权的判断原则,将专利中权利要求的特征与被控侵权物(产品或方法)的特征进行对比,如果被控侵权物缺少专利权利要求中记载的必要技术特征,或者被控侵权物的技术特征与专利权利要求中对应的必要技术特征相比至少一项以上的技术特征有本质区别,或者属于专利法第六十三条第一款所列的不视为侵犯专利权情形的,则不构成侵权。其中,不视为侵犯专利权的情形包括五种:⑴专利权用尽,⑵享有先用权,⑶临时过境,⑷科学研究与实验性使用,⑸非故意行为。
2.自由已有公知技术抗辩。在专利诉讼中,被控侵权物对专利权利要求所记载的专利技术方案构成等同侵权的情况下,如果被告答辩并提供相应的证据,证明被控侵权物与一项已有技术等同,则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。所述自由已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案,或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。自由已有技术抗辩仅适用于专利的等同侵权,不适用于专利相同侵权的情况。
3.以禁止反悔原则进行抗辩。所谓禁止反悔原则指在专利申请文件中或申请人与专利局或专利复审委员会之间来往信件中已确认为已有技术的内容或明确表示放弃请求保护的技术内容,在以后指控第三人侵权时不得反悔。如果专利权人在专利侵权诉讼中反悔,将已经认可不属于其权利要求保护的技术内容扩大解释为属于其专利保护的内容,受诉法院将不予支持。
4.宣告专利权无效。专利法第四十五条规定:自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。如果专利权人向法院提起专利侵权诉讼,被控侵权方在答辩期间内可以向专利复审委员会提出宣告该项专利权无效的请求。无效宣告的理由是指专利法实施细则第六十四条第二款所列专利法及实施细则的条款,一旦启动无效请求程序,最好对现有技术及抵触申请作详细检索,重点从新颖性、创造性方面寻求无效的理由和证据,以使专利权最终被宣告无效。根据中国专利法第四十条的规定,我国的实用新型是不进行实质审查的,在授权之前只进行初步审查,而没有针对其专利性进行检索和评价,因此,实用新型专利是否具有新颖性、创造性是不确定的。
5.诉讼时效抗辩。专利法第六十二条第一款规定:侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。被告侵权方可以提出专利权人行使超过诉讼时效进行抗辩。
6.对现有被控侵权物的改型。当无法以法律手段来避免侵权时,可以考虑在技术上对被控侵权物进行改型,主要须考虑几个方面:⑴改动尽可能小,使改型所需成本降到最低,这关系到改型方案的可行性;⑵改进性改型方案应相对于现有技术具有新颖性和创造性,这关系到改型方案规避专利的有效性;⑶寻求可实现同样功能的其他替代技术手段,以使改型后的技术方案脱离专利的保护范围。
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